Jurisprudence, source contestée du droit

[...] Certains auteurs contestent une telle analyse en considérant que la jurisprudence est une source autonome du droit objectif. On a également essayé d'expliquer son caractère obligatoire en se référant à la coutume c'est à dire en assimilant la création d'une jurisprudence à celle d'une coutume, mais cette analyse est également critiquée, car la coutume est spontanée, elle nait du peuple contrairement à la jurisprudence et il suffit d'un arrêt pour qu'une jurisprudence existe alors que pour s'installer, la coutume nécessite beaucoup plus de temps. [...]

[...] Ce rapport préconise également de reconnaitre le rôle créateur de la jurisprudence et donc d'admettre une bonne fois pour toute qu'elle fait partie des sources du droit objectif. II : ARGUMENTS POUR ADMETTRE LA JURISPRUDENCE DES SOURCES DU DROIT OBJECTIF En dépit de tous les arguments invoqués précédemment, certains auteurs considèrent qu'aujourd'hui la jurisprudence doit être considérée comme une source du droit. C'est le cas du Pr Jestaz affirme ainsi que les auteurs recomptent trop souvent en fonction de ce qui doit être et non de ce qui est : à propos de la jurisprudence, on se demande toujours si elle a le droit d'être une source du droit et non si elle en est une, qu'elle en est ou non le droit, la jurisprudence est appliquée comme droit en vigueur et est d'ailleurs enseignée à ce titre, ce qui en fait réellement une source en dépit que la Constitution ou l'article 1351 du code civil lui interdisent de jouer ce rôle La part de ces règles issues de la jurisprudence est, dans certains domaines, très importante et nul ne songerait à les discuter, on les applique au même titre que celles prévues par le code civil lui-même : responsabilité civile, droit des contrats, droit administratif. [...]

[...] On a proposé plusieurs explications, notamment on a soutenu pour justifier le caractère obligatoire de la règle de droit qu'il venait d'une sorte autorisation de la loi, si le législateur ne condamne pas une jurisprudence c'est qu'il lui donne implicitement un caractère obligatoire. Aujourd'hui, il y a une collaboration véritable entre le juge et le législateur. Cet argument est toutefois critiquable, car il ferait de la jurisprudence une source non autonome du droit objectif qui ne créerait des règles de droit que par délégation de la loi. [...]

[...] Traditionnellement dans nos principes généraux, la personne ne peut pas faire l'objet de contrat et ne peut donc être cédée. De 1985 à 2000, il était donc interdit de céder par contrat une clientèle médicale, mais par un arrêt du 7 novembre 2000 de la même première chambre civile de la Cour de cassation un revirement de jurisprudence a été opéré, à l'occasion de ce procès, la Cour de cassation pose un nouveau principe en déclarant que la clientèle médicale pour être cédée à condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient, elle change donc son interprétation de l'article 1128. [...]

[...] Est ce que ces règles qui sont appliquées de manière répétée par les juridictions sont de véritables règles de droit ? Est-ce que la jurisprudence est une source de droit objectif ? Est-ce que le juge a un pouvoir normatif, pouvoir de poser des règles de droit ? Cette question a donné lieu a de grandes controverses, car il y a un décalage entre la réalité vécue et des principes qui sont en contradiction directe avec cette réalité. Le fait qu'un juge puisse être à l'origine d'une règle de droit n'est pas partout impensable. [...]